Haciendo negocio con la pandemia: cómo los abogados se preparan para demandar a los Estados por las medidas tomadas en respuesta a COVID-19 – Por Luciana Ghiotto, Transnational Institute, especial para NODAL

Por Luciana Ghiotto *

A medida que los gobiernos adoptan medidas para luchar contra la pandemia de la COVID-19 y evitar la debacle económica, grandes bufetes de abogados también están observando el virus, aunque su preocupación no essalvar vidas ni a la economía, sino que están instando a grandes empresas a que impugnen las medidas de emergencia para defender sus ganancias[1]. Algunos Estados podrían afrontar demandas multimillonarias en un sistema judicial paralelo para la solución de disputas entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés), basado en el arbitraje internacional.

En los tribunales de ISDS, las empresas pueden reclamar indemnizaciones astronómicas por medidas gubernamentales que supuestamente perjudicaron sus inversiones, ya sea directamente, a través de la expropiación, o indirectamente, mediante reglamentaciones de cualquier tipo. El número de demandas de ISDS se disparó en el último decenio, al igual que el monto reclamado.Los países de América Latina han recibido casi el 30% de las demandas globales, lo cual representa cerca de 300 demandas[2]. De los casos terminados, el 70% lo ganaron los inversores provenientes (casi en su totalidad) de EEUU, Canadá y países europeos. El costo de estas demandas asciende a USD 31.170 millones; con sólo un tercio de este monto se superaría la pobreza extrema en 16 países latinoamericanos.

Una ola de litigios vinculados a la pandemia

En medio de una crisis sin precedentes, el sector jurídico está preparando el terreno para entablar costosas demandas vía el ISDS contra las medidas de los gobiernos. En diversos avisos escritos y webinarios, los bufetes de abogados informan a sus clientes de las amplias protecciones de los tratados de inversión como una herramienta para solicitar una reparación y/o indemnización.De hecho, algunos abogados prevén el surgimiento de una “ola considerable de disputas en respuesta a la pandemia de la COVID-19”[3]. Habida cuenta de que los costos legales de las disputas en virtud del ISDS son en promedio de 5 millones de dólares por parte, un auge de demandas sería un gran negocio para los bufetes de abogados.

A medida que los países latinoamericanos intentan combatir la pandemia y reconstruir sus economías, la amenaza de demandas de ISDS se vuelve una realidad. Por ejemplo, el lavado de manos es una medida de protección fundamental para impedir la propagación del Coronavirus, pero para ello se necesita tener acceso a agua limpia. Por ese motivo, países como El Salvador, Bolivia, Colombia, Honduras, Paraguay y Argentina han adoptado medidas que proveen apoyo directo a los usuarios de agua. El Salvador decidió que las familias afectadas por la COVID-19 no tendrían que pagar la factura del agua durante varios meses. De modo similar, Argentina y Bolivia suspendieron la desconexión de los servicios de agua por falta de pago durante la crisis.

También la pandemia ha llevado a la restricción de ciertas actividades comerciales. En abril de 2020, el Congreso de Perú suspendió temporalmente el cobro de peajes con el objetivo de contener la propagación del virus, proteger a los empleados y facilitar el transporte de bienes esenciales. Varios bufetes de abogados especializados en inversiones se han referido al caso de Perú, alegando que “una inversión extranjera que sufre pérdidas a raíz de restricciones impuestas a las actividades comerciales podría ameritar una demanda por daños y perjuicios contra el gobierno anfitrión” (Ropes & Gray[4]).

Retirarse de los tratados antes de que sea demasiado tarde

En un momento en que una crisis de salud a nivel mundial se ve agravada por una gran crisis económica, nunca ha sido tan necesario evitar las demandas de ISDS. Por este motivo muchos especialistas han instado a que se restrinjan de forma permanentelas demandas en contra de las medidas de los gobiernos relacionadas con los efectos sanitarios, económicos y sociales de la pandemia de COVID-19 y, en términos más generales, a que se imponga una moratoria inmediata a las demandas de ISDS.

Otra opción es que los países se retiren de los acuerdos de ISDS vigentes. Ecuador y Bolivia salieron del CIADI y denunciaron todos sus tratados de protección de las inversiones extranjeras. Sudáfrica, Indonesia y la India también han rescindido sus tratados de inversión. Además, existen propuestas para poner fin al ISDS a nivel mundial, como parte de un enfoque menos fragmentario.

Evidentemente, los Estados no deberían firmar nuevos acuerdos que contemplen el ISDS. No hay cabida para un sistema de justicia paralelo destinado a las empresas. El ISDS debe desaparecer.

Notas

[1]Una versión más larga de este artículo, y con más ejemplos del rol de los bufetes de abogados frente a la pandemia, puede encontrarse en: https://longreads.tni.org/es/haciendo-negocio-con-la-pandemia

[2] Los datos volcados en este párrafo fueron extraídos de la página “ISDS en América Latina”, en: www.isds-americalatina.org

[3]Anuncio del bufete de abogados Alston & Bird durante un webinario. En: https://www.alston.com/en/insights/events/2020/04/the-coming-wave-of-covid-19-arbitration/

[4]En: https://www.ropesgray.com/en/newsroom/alerts/2020/04/COVID-19-Measures-Leveraging-Investment-Agreements-to-Protect-Foreign-Investments