Ciadi falla en forma provisional a favor de Costa Rica en demanda por supuesta expropiación
CASO BAULAS CONTRA COSTA RICA: CIADI SE DECLARA INCOMPETENTE PARA ALGUNOS TERRENOS OBJETO DE SUPUESTA EXPROPIACIÓN Y SE RESERVA ESTUDIO PARA INDEMNIZACIÓN DE OTROS
El pasado viernes 28 de octubre, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionistas Extranjeros y Estado (más conocido por sus siglas CIADI o en inglés ICSID) dio a conocer su decisión provisional con relación a la supuesta expropriación de varios terrenos ubicados cerca del Parque Nacional Las Baulas, Guanacaste, en Costa Rica en el caso Spence International Investments, LLC, Berkowitz, et Al (Demandantes) c. Costa Rica (Demandada), Caso CIADI No. UNCT/13/2. En su decisión, el tribunal arbitral del CIADI descarta 18 terrenos del examen y se reserva la posibilidad de declararse competente para los 8 restantes (ver texto completo de la decisión provisional del tribunal del CIADI en inglés y en español).
Esta primera decisión del CIADI no hace sino establecer una primera etapa procesal y reservar la eventual declaratoria de competencia del CIADI para 8 de los 26 terrenos inicialmente objeto de la demanda para otro momento procesal. El procedimiento continúa para estos 8 terrenos y la próxima decisión del CIADI resolverá, luego de oir a ambas partes (y examinar documentación aportada por ambas), si es o no competente. Algunos titulares de medios de prensa tales como «Costa Rica gana demanda sobre propiedades expropiadas para desarrollar Parque Nacional Marino las Baulas» utilizado en Elpais.cr, o bien «Costa Rica gana litigio por expropiación de parque Las Baulas en juicio al amparo del TLC» publicado en La Nación son incorrectos y arrojan una lectura errada de la decisión, cuyo texto está disponible de manera integral en el sitio oficial del CIADI. La agencia china de noticias Xinhua se hizo igualmente eco de este pretendido «gane» de Costa Rica en el título escogido por sus corresponsales (ver nota).
Sobre el término de «expropiación» usado por los demandantes y por algunos medios de prensa y analistas, es muy probable que algunos de estos terrenos no fueron «expropiados» (término usado cuando un terreno privado pasa a ser propiedad estatal) en la medida en que el Estado siempre permaneció como titular y propietario de estos según la legislación en vigor. La limitación de uso de suelo de un terreno a veces suele ser considerada ante el CIADI como equivalente a una expropiación. Se debe advertir al lector que, ante el CIADI así como ante otros órganos arbitrales, varios términos suelen usarse de manera impropia: por ejemplo, el rechazo de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) a una minera canadiense por parte de las autoridades de Costa Rica en el 2005 dió lugar a una demanda ante el CIADI por parte de la empresa Vanessa Ventures aduciendo una «nacionalización» de su proyecto minero. Notemos que esta demanda fue retirada por la empresa canadiense en octubre del 2005, sin que a la fecha de hoy se tenga mayor claridad sobre las «negociaciones» a las que se refirieron sus abogados al notificar el retiro de la demanda a la Secretaría del CIADI, en una carta con copia al entonces Ministro de Comercio Exterior, Manuel González Sánz y al entonces Embajador Tomás Dueñas Leiva (Nota 1).
En Guanacaste, así como en algunas otras partes de Costa Rica, inversionistas nacionales y extranjeros son a veces llevados a comprar terrenos que, por su ubicación, no pueden sino pertenecer al Estado (en su totalidad o de forma parcial); también se puede tratar de terrenos colindantes con la playa que cuentan con una serie de limitaciones con relación al uso de suelo, según la legislación vigente. Paralelamente a ello, presiones políticas dentro de las entidades públicas del Estado costarricense tendientes a favorecer a un determinado proyecto y a hacer a un lado la legislación ambiental vigente, culminan con actos administrativos del mismo Estado contradictorios con su propia reglamentación. Recordemos que en el 2007, la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente (SETENA) fue «intervenida» por el titular de la cartera de Competitividad, para aplicar un » bisturí » a dicha entidad técnica ambiental (ver nota de El Financiero de noviembre del 2007). En un estudio que tuvimos la oportunidad de realizar para el Estado de la Nación sobre la extraña tendencia del Estado de desacatar sentencias ordenadas por sus propios tribunales en materia de recurso hídrico, se citaba a uno de los integrantes de la Comisión Plenaria de la SETENA de aquella época, quién afirmó públicamente a un medio de prensa uiversitario lo siguiente: “Entonces en nombre de la inversión extranjera ha habido presiones para que aceleremos los análisis, para que en esa “competitividad” saquemos proyectos con cierta premura, y con esto corremos el riesgo de que no se hagan los análisis debidamente, y por estas presiones creo que ahí pudimos haber tenido debilidades (sic.)” (p.18, nota 58).
Durante esta misma época en la que se promocionó una muy publicitada «Paz con la Naturaleza» (2006-2010), merece también mención un caso llevado al conocimiento del juez constitucional: el del Proyecto turístico Punta Cacique, declarado «de conveniencia nacional e interés público» por el Poder Ejecutivo. El juez constitucional, en el 2009, pareció aceptar la idea (a todas luces original) de galardonar proyectos privados con esta calidad con base en los estudios técnicos presentados por las entidades recurridas (Nota 2). Una decisión del tribunal contencioso administrativo (TCA) de noviembre del 2010 relacionada con un proyecto minero galardonado de igual forma por el Ejecutivo permitiría apreciar la seriedad de los estudios técnicos antes referidos (y la facilidad con la que la Sala Constitucional se deja a veces convencer).Remitimos al lector al texto completo de la decisión del TCA sobre el proyecto minero ubicado en Las Crucitas: por ejemplo en el punto IXX se lee que » Como se ve, el ex Ministro Dobles Mora aportó, para ser presentado ante la Sala Constitucional (que fue inducida a error sobre el punto), un documento aparentemente científico en el que se expone como viable la intercepción del acuífero inferior, en el que se utiliza equivocadamente la noción de profundidad y una medida en metros bajo el nivel del suelo, cuando lo correcto científicamente, según lo narró el propio profesional que elaboró el documento (en lo cual coincide con el criterio expuesto por la geóloga Ana Sofía Huapaya Rodríguez-Parra y por el geólogo José Francisco Castro Muñoz), era indicar la elevación en metros sobre el nivel del mar «.
Con relación al Parque Marino Las Baulas, en este número de la Revista Ambientico dedicado a la problemática de este parque nacional, uno de los articulistas expresa que: «… en el área de playa Grande, donde se ubica prácticamente la totalidad del Parque Baulas, la Universidad de Costa Rica estableció lo que luego confirmó el Servicio Nacional de Riego y Avenamiento (Senara): la vulnerabilidad extrema del acuífero costero, lo que implica, conforme a la “Matriz de criterios de uso según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico”, que el uso recomendado del suelo es únicamente la conservación absoluta. Ante esta realidad, y para evitar las consecuencias de la aplicación de esta herramienta de planificación y protección del agua subterránea, la Junta Directiva de Senara publicó –el último día hábil del año pasado- un aviso en un periódico de circulación nacional en el que niega la aplicación de tal Matriz al territorio nacional. Ante esto, la Sala Constitucional, como máximo fiscalizador de los abusos del poder, ordenó a dicha Junta el mantener los criterios de protección de aguas subterráneas que dicha Matriz contiene. A esta fecha, en Senara, pasando por encima de lo dicho por la Sala y al mejor estilo de las dictaduras modernas, está en ejecución una iniciativa de modificación de las reglas de protección de las aguas subterráneas. Por su parte, los peritos valuadores del Ministerio de Hacienda y los nombrados por los Tribunales de Justicia se niegan a considerar estos elementos condicionantes del uso del suelo que, me atrevo a afirmar, cambiarían radicalmente la conclusión económica de sus valuaciones y permitirían obtener, con menor esfuerzo, los fondos para la expropiación de la totalidad del territorio» (p. 6)
En este otro número especial de la Revista Ambientico dedicado de igual formal al Parque Marino de las Baulas, uno de los articulistas concluye su análisis indicando que: «Los antecedentes demuestran que el control, el seguimiento y la aplicación de planes de prevención ambiental en el país no son el fuerte de las autoridades y que más se actúa para corregir que para prevenir, de manera que si se continúa aplicando criterios errados para evaluar la importancia del Parque y si se permite el desarrollo a costa de impactar los ecosistemas naturales y la biodiversidad, estaremos en el preámbulo de una tendencia peligrosa, donde lo que la ciencia y la técnica no permiten cambiar la conveniencia política si lo hará» (p. 6).
LOS PRINCIPALES ALEGATOS DE CADA UNA DE LAS PARTES ANTE EL CIADI EN EL CASO «BAULAS 2»
A diferencia de un nacional descontento con el actuar del Estado (y que solamente puede optar por recurrir a tribunales nacionales), un propietario extranjero tiene a su disposición la posibilidad de demandar a Costa Rica ante un ente internacional como el CIADI. Para los especialistas en la materia, el caso de estos 26 terrenos aledaños al Parque Las Baulas es denominado «Baulas 2». En efecto, en el 2012, Costa Rica fue condenada por el CIADI a pagar más de 4 millones de US$ a una pareja alemana por una demanda planteada en el 2008 referente a un terreno ubicado cerca de este mismo Parque Nacional, a raíz de diversas limitaciones para desarrollar un complejo eco-turístico. La demanda se amparó en el Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) entre Costa Rica y Alemania, el cual contiene una cláusula muy favorable para el inversionista extranjero, al igual que los TBI de Costa Rica con Suiza, Paises Bajos y España, entre otros.
En esta segunda demanda, los inversionistas norteamericanos, invocando la letra del TLC entre Estados Unidos y Centroamérica (CAFTA-DR), alegaron ante los tres árbitros del CIADI la privación ilícita de sus inversiones inmobiliarias residenciales en 26 terrenos adyacentes a dos playas ubicadas en el Cantón de Santa Cruz, Guanacaste: Playa Grande y Playa Ventanas, localizadas ambas en la costa del Océano Pacífico. Según se lee en la decisión provisional del CIADI, «La cuestión objeto de debate consiste en determinar si, al momento de su compra, los terrenos se ubicaban total o parcialmente dentro del Parque Nacional Las Baulas (“el Parque”), establecido en aras de proteger no sólo la tortuga marina baula, sino también otras especies y recursos naturales, y si las Demandantes tenían conocimiento de las consecuencias expropiatorias de que las propiedades se encontraran dentro de los límites del Parque o deberían haberlo tenido. No es objeto de debate que las privaciones invocadas surgen del desarrollo del Parque. Las Demandantes no cuestionan el derecho soberano de Costa Rica de expropiar tierras por causa de un propósito público. Sin embargo, primero, alegan que Costa Rica no “proporcion[ó] una indemnización pronta y adecuada por sus expropiaciones de facto y de jure”, contrariamente al Artículo 10.7 del CAFTA3 . [Traducción del Tribunal] Segundo, argumentan que Costa Rica no brindó “acceso a los medios administrativos y/o judiciales necesarios para la revisión inmediata de su expropiación de facto de ciertos segmentos de los lotes” en cuestión».
Por su parte, se lee que para Costa Rica, según se desprende del mismo texto de la decisión del CIADI: «7. Costa Rica se opone a la jurisdicción del Tribunal sobre la base del fundamento de que las Demandantes no iniciaron el procedimiento dentro del plazo de prescripción de tres años del CAFTA en virtud del Artículo 10.18.1 del CAFTA y/o de que las presuntas violaciones tuvieron lugar con anterioridad a la entrada en vigor del CAFTA entre Costa Rica y los Estados Unidos el 1 de enero de 2009. No se presentó solicitud de bifurcación alguna, y las cuestiones jurisdiccionales se plantearon junto con las cuestiones de fondo. 8. En materia de fondo, Costa Rica alega que las Demandantes “tenían conocimiento de que sus propiedades, o algunas de sus partes, estaban sujetas a expropiación, tal como disponía la ley que creaba el Parque, o deberían haberlo tenido” y que, en la medida en que alguna propiedad haya sido expropiada, “no se ha tratado de una expropiación sin indemnización”. [Traducción del Tribunal] Asimismo, Costa Rica rechaza la alegación de las Demandantes de que “no ha garantizado el debido proceso legal, mucho menos de manera de alcanzar el nivel de violación de la disposición de trato justo y equitativo [del CAFTA]”. [Traducción del Tribunal]»
Figura con ubicación del Parque Nacional Las Baulas, extraída de artículo de prensa de La Nación sobre esta decisión del CIADI, y titulado (de forma errónea) «Costa Rica gana litigio por expropiación de parque Las Baulas en juicio al amparo del TLC»
DECISIÓN PROVISIONAL DADA A CONOCER POR EL CIADI
En su decisión provisional, los tres arbitros establecen, por unanimidad, que:
«1. El Tribunal concluye que carece de jurisdicción para entender en las reclamaciones de las Demandantes respecto de los Lotes B1, A39, C71, C96, SPG3, V30, V31, V32, V33, V38, V39, V40, V46, V47, V59, V61a, V61b y V61c.
2. El Tribunal concluye que carece de jurisdicción para entender en las reclamaciones de las Demandantes respecto de los Lotes A40, B3, B8, SPG1 y SPG2 salvo en cuanto a las alegaciones de las Demandantes de que, por vía de referencia a las sentencias pertinentes y aplicables de los tribunales costarricenses, el cálculo de la indemnización respecto de los Lotes B3, B8, A40, SPG1 y SPG2 constituye un supuesto de arbitrariedad manifiesta y/o injusticia evidente contrario al Artículo 10.5 del CAFTA.
3. El Tribunal concluye que las Partes deberían tener la oportunidad de ser escuchadas respecto de la cuestión que consiste en determinar si el Tribunal goza de jurisdicción para entender en las alegaciones por parte de las Demandantes de violación del Artículo 10.5 del CAFTA por vía de referencia a las sentencias pertinentes y aplicables de los tribunales costarricenses dictadas con posterioridad al día 10 de junio de 2013 en cuanto a los Lotes B5, B6 y B7.
4. Las actuaciones aplicables a los procedimientos adicionales se reservan a la decisión oportuna del Tribunal, previa consulta a las Partes».
(ver texto completo de la decisión provisional del tribunal del CIADI en inglés y en español).
EL PRECEDENTE DEL CASO «BAULAS 1»
En el caso «Baulas 1» o caso Unglaube contra Costa Rica (ARB /09/1 y ARB 09/20), el reclamo de dos ciudadanos alemanes (Marion y Reinhard Unglaube) se basó en el hecho que, al verse imposibilitados de desarrollar en Playa Grande un proyecto de condominios de turismo ecológico debido a las restricciones de uso de suelo y limitaciones de carácter ambiental existentes, se les debía reconocer una indemnización, en particular en relación a los 75 m. de franja marítima. La finca fue adquirida por una sociedad panameña en 1987 de la que eran socios los esposos Unglaube, y los inversionistas alemanes consideraron ser objeto de una expropiación, reclamando el pago de una indemnización por parte de Costa Rica evaluada en 5.190.000 US$. En su decisión del 16 de mayo del 2012, el CIADI condenó a Costa Rica a pagar 3.100.000 US$, así como intereses sumando en total 4.085.900 US$ (ver nota de prensa de La Nación).
Es de notar que se lee en un informe de la Contraloria General de la República (CGR) del año 2010 ( ver texto del Informe DFOE DFOE-PGAA-IF-3-2010 con fecha del 26 de febrero del 2010, p. 25) que: «Los valores asignados por la ATP a los terrenos que se encuentran dentro de los límites del Parque Nacional Marino Baulas, muestran un incremento significativo en los precios asignados a 31 propiedades que fueron valoradas en el año 2008, en contraste con el costo determinado a 24 terrenos de características semejantes, cuyos valores fueron estimados durante el período comprendido entre los años 2005 y 2007. Al respecto, se tiene que el valor por metro cuadrado de un terreno con un área aproximada de 1000 m 2 alcanzó en el año 2005 un monto promedio de ₡20.315,12/m2, mientras que en el año 2008 el valor para dicho terreno asciende a ₡187.354,55/m 2, lo cual representa un aumento del 822%». A raiz de este informe de la CGR, parte del proceso de expropiación fue suspendido por autoridades a cargo del ambiente (SINAC). No se ha oido, a la fecha, de alguna investigación interna ni de sanciones a funcionarios del Ministerio de Hacienda responsables de esta extraña manera de evaluar terrenos en esa zona.
Esta inusual sobrevaloración del precio del metro cuadrado del mismo Estado contraviene con indicaciones sobre restricciones al uso de suelo de todo tipo, varias de ellas debido a la presencia de un acuífero muy vulnerable en la zona aledaña al Parque Nacional de Las Baulas. Precisamente, en la página 31 de este mismo informe de la CGR del año 2010, se indica que. «Empero, es menester resaltar que la condición de vulnerabilidad de los terrenos del PNMB, no obedece a eventos ocurridos después de la fecha de las valoraciones efectuadas por la ATP, sino que se trata de circunstancias inherentes a esa zona, las cuales, si bien fueron retomadas por el SENARA en el oficio de previa cita, ya habían sido señaladas por esa misma entidad en documentos emitidos en años anteriores, como por ejemplo, en el estudio denominado “Evaluación del potencial y demanda hídrica subterránea en el acuífero costero Huacas – Tamarindo, Santa Cruz, Guanacaste, Costa Rica”, de mayo de 2003, así como en el oficio No. ASUB-476-06 del 23 de Noviembre de 2006. Asimismo, se debe indicar que se conoce de informes emitidos por la Escuela de Geología de la Universidad de Costa Rica y de la “Comisión Baulas”, de la Iniciativa Paz con la Naturaleza, los cuales también han concluido en señalamientos categóricos acerca de la situación de vulnerabilidad en la zona del PNMB. Así las cosas, no resulta aceptable lo indicado por el Área de Valoraciones de la DGT, siendo que desde el año 2003 se tienen estudios acerca de la vulnerabilidad de la zona, aunado a que las condiciones restrictivas que predominan en ese sector ya habían sido, en alguna medida, identificadas por los propios peritos de la ATP, al haber catalogado el uso del suelo como de categoría 7, sin que las variables respectivas se tomaran posteriormente en cuenta como parte de las estimaciones realizadas».
En un artículo en francés publicado en el 2009 por el jurista costarricense Edgar Fernández Fernández, titulado «Conflits d’usage des espaces naturels au Costa Rica» se lee, a propósito del Parque Marino de Las Baulas, que los diputados de la Asamblea Legislativa también se mostraron extremadamente sensibles a los intentos de algunos propietarios de evitar la adquisición por parte del Estado de sus terrenos. Nos situamos antes de la sobrevaloración detectada en el 2010 por la CGR, pero que puede explicar en parte lo que ocurriría luego con el valor del metro cuadrado en esa precisa zona de la costa Pacífica:»Dans le cas spécifique du Parc national marin Las Baulas de Guanacaste, les propriétaires ont essayé par tous les moyens d’éviter l’acquisition publique, car ils craignent de ne pas pouvoir obtenir de l’Etat le même prix qu’ils recevraient s’ils vendaient leurs terrains sur le marché à des personnes désirant construire des maisons de vacances à quelques pas de la mer. La discussion s´est donc vite réduite à la question concernant le prix des terrains : les projets de loi présentés se fondent sur l’argument selon lequel l’Etat n’a pas les moyens financiers pour payer les prix exorbitants qu’il faudrait payer aux propriétaires de terrains dans le parc, et ce malgré le fait qu’aucune procédure d’expropriation en cours n’a encore arrêté un prix pour l’un des terrains concernés. Parmi les trois projets de loi présentés pour exclure les terrains privés du Parc, ceux présentés en 2008 n’ont pas été approuvés par l’Assemblée législative, tandis que celui présenté en 2009 s’annonce comme un projet décisif pour le futur des parcs nationaux au Costa Rica compte tenu du dangereux précédent qu’il pourrait ainsi créer»(p.9).
En uno de los diversos peritajes aportados por Costa Rica a los árbitros del CIADI en este caso de «Baulas 2», el jurista costarricense Aldo Milano, especialista en derecho administrativo, precisa que la actuación del SINAC no debiera de ser cuestionada, desde la perspectiva del derecho público costarricense: «La decisión del SINAC de suspender algunos procedimientos administrativos durante el desarrollo de la investigación o auditoría que dió lugar al informe DFOE-PGAA-IF-3-2010 es legítima, y puede inlcuso deducirse de ese informe vinculante a título de acto implícito» (ver texto completo de este peritaje aportado por Costa Rica, punto 63, p. 21). Por su parte, una funcionaria de la Procuraduría General de la República (PGR), Gloria Solano Martínez, emitió ante los árbitros del CIADI un documento en el que defiende la legalidad de los actos de la PGR cuestionados por los demandantes (ver documento). Por su parte, el administrador del Parque, Rotney Piedra Chacón, precisó las limitaciones de diversa índole que supone para los propietarios una playa de anidación de tortugas como Playa Grande (ver documento).
Con relación al tema más específico del valor de estos terrenos, resulta oportuno señalar que con en cuanto a los montos que adeuda Costa Rica de manera general por la creación de Parques Nacionales, se lee en este reportaje de junio del 2016 del Semanario Universidad que: «La mayoría de ese monto corresponde al pago de propiedad privada dentro del Parque Nacional Marino Las Baulas, donde el Sinac estima que debe pagar ¢859.000 millones por 305 hectáreas (aunque el Plan de Manejo del Parque señala que solo hay 242,38 hectáreas por comprar)».
Finalmente, vale la penar recordar que el caso Unglaube que se planteo en el 2008 ante el CIADI fue uno de muchos terrenos en la zona que no fueron elevados en su momento a conocimiento del CIADI. En esta nota del año 2009 sobre el reclamo inicial de los Unglaube ante el CIADI contra Costa Rica, se lee que: «As reported previously by ITN, a year ago Mr. Unglaube’s wife filed a similar arbitration against Costa Rica, which is also pending at ICSID. The two own 50% shares in the company Uni Rana which owns the hotel complex at Playa Grande. Mrs. Unglaube’s arbitration alleges similar breaches of the Costa Rica-Germany Bilateral Investment Treaty, in relation to property she owns in the area including her 50% share in the hotel complex. Last year, counsel for Mrs. Unglaube told ITN that she was not the only investor to have been affected by restrictions on property development in the area around the marine park. More than 50 other properties are alleged to have been affected; however it is unknown how many of these are foreign owned».
DE OTRAS DEMANDAS PENDIENTES CONTRA COSTA RICA ANTE EL CIADI
Además de esta nueva demanda relacionada a terrenos cercanos al Parque Nacional Las Baulas, Costa Rica enfrenta en la actualidad otros cuatro procedimientos ante el CIADI que se mencionarán muy brevemente a continuación:
1. la demanda interpuesta por la minera canadiense Infinito Gold por 94 millones de US$ en el 2014 (ver ficha técnica), amparada en el TBI Costa Rica-Canadá; 2. la demanda presentada por Cervin Investissements et Alii (subsidiaria de Gas Z) por 30 millones de US$ en el 2013 (ver ficha técnica), usando como base de competencia el TBI Costa Rica-Suiza; 3. la demanda presentada por Supervisión y Control SA (subsidiaria de RITEVE) en el 2012 por 262 millones de US$ (ver ficha técnica), recurriendo al TBI COsta Rica-España; y 4. la demanda presentada por David Aven y otros en el 2014 por un proyecto residencial en Playa Esterillos frenado por las autoridades, en la que se reclama un monto de 70 millones de US$ (ver ficha técnica), utilizando esta vez el CAFTA-DR. Varios de estos casos encuentran su origen en actos administrativos adoptados por el aparato estatal costarricense en el período 2006-2010 (Nota 3). Al momento de redactar estas líneas (28 de octubre del 2016), después de Venezuela (con 26) y de Argentina (con 18), Costa Rica es el Estado de América Latina con más demandas pendientes de resolución ante el CIADI, seguido luego por Perú (4), México y Panamá (3), y Ecuador (2).
A nivel global, de los 217 casos pendientes registrados, España en la actualidad es el Estado con mayor cantidad de demandas en espera de ser resueltas: supera a Venezuela, acumulando un total de 27 demandas (ver recuadro oficial del CIADI). En su gran mayoría, estas demandas se originan en recortes al presupuesto estatal decididos en el 2015 en materia de ayudas estatales a proyectos de energías renovables. Como detalle un tanto curioso en la región centroamericana, de las tres demanas que enfrenta Panamá en estos momentos, una fue presentada por quién hoy ostenta el cargo de Presidente de la Asamblea Legislativa de Costa Rica (caso Alvarez y Marín Corporación S.A. y otros c. Panamá, ver ficha técnica).
Como otro detalle un tanto inusual, al uso de términos improprios antes señalado por parte de algunos demandantes ante el CIADI, el caso David Aven y otros contra Costa Rica dió recientemente lugar a una contestación de los demandantes en los que se aprecia una serie de improperios dignos de citar por parte de los abogados contratados por los inversionistas extranjeros: «Quitando toda la alharaca del Escrito de defensa del Demandado, es incuestionable que los Demandantes obtuvieron de los diversos organismos competentes de Costa Rica todos los permisos relevantes para realizar este proyecto, y que dichos permisos fueron retirados poco después de iniciarse el proceso de construcción del proyecto. Los Demandantes están muy lejos de ser los necios irresponsables descritos en el Escrito de defensa: adoptaron todas las medidas para asegurarse de disponer todo lo necesario para el proyecto y, minuciosos y prudentes como son, contrataron a los mejores expertos para desarrollar el proyecto. 8. En su desesperación por evitar la responsabilidad por las demandas presentadas en este arbitraje, esencialmente el Demandado alega que estaba facultado para retirar los permisos sobre la base de que (a) el emplazamiento de Las Olas es ecológicamente importante y sensible debido a la presencia de humedales y bosques, y de que (b) los Demandantes omitieron cumplir sus obligaciones para con las leyes de Costa Rica. Analizándolos, la totalidad de los argumentos del Demandado son erróneos, y claramente erróneos. Los Demandantes han evaluado todos los puntos alegados por el Demandado y pueden afirmar que ninguno de ellos resiste una comprobación objetiva» (escrito de contestación, 5 de Agosto del 2016, p. 4, texto integral disponible aquí)
LOS GASTOS QUE ASUME UN ESTADO ANTE UNA DEMANDA DEL CIADI
A finales del año 2010, se pudo escuchar en la Asamblea Legislativa (ver acta del 23/11/2010, p. 32, intervención del Diputado José María Villalta ) que dentro del presupuesto nacional de Costa Rica, un aumento significativo respondía a necesidades urgentes de los servicios jurídicos del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX): «Cuarenta y nueve coma tres por ciento creció la partida de Servicios jurídicos del Cómex, y dicen que son recursos necesarios para atender —oigan bien, señoras y señores— los procesos de arbitrajes internacionales que nuestro país debe afrontar en el marco de los diferentes tratados comerciales y de inversión vigentes, y se incluye un presupuesto —oigan bien, es que esto es importante— de mil trescientos cuarenta y cuatro millones solo para el pago de asesorías en casos comerciales para enfrentar procesos de arbitraje ante el Ciadi, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencia relativas a Inversiones, siendo que actualmente hay tres casos, nada más tres casos, mil trescientos millones, tres casos ante el Ciadi, que es este organismo de arbitraje internacional que administra el Banco Mundial, donde se ha disparado el rubro para atender estos arbitrajes. Y se incluyen ciento cincuenta y siete millones para contratar asesores externos, abogados, porque estos juicios se llevan afuera, se dan fuera del territorio costarricense».
En un artículo del Semanario Universidad del 2013, se indicó que para COMEX, «Independientemente de que este arbitraje prospere o no, el proceso de defensa le costará al país entre 1 y 1.5 millones de dólares, informó la oficina de prensa del Comex». En una comparecencia realizada en setiembre del 2014, el actual titular del Comercio Exterior externó que: «Lo que sucede es que los procesos arbitrales tienen muchas etapas, para el 2015 sumamos cinco casos, antes los teníamos en etapas iniciales. Esta situación nos genera un aumento en lo que es la contratación de servicios jurídicos en un 100%» (ver nota de la Extra).
Estas y otras aseveraciones sobre montos invitan a la reflexión, en la medida en que para especialistas en materia de arbitraje de inversiones, cada demanda ante el CIADI significa para el erario público de un Estado un gasto de unos 8 millones de US$ para asegurar su defensa ante los árbitros del CIADI (el cual incluye, además de los honorarios de firmas de abogados, estudios, peritajes, viajes y per diem en Washington, gastos secretariales, traducciones, certificaciones, elaboración de mapas, salarios de funcionarios dedicados a tiempo completo o parcial a coordinar dicha defensa, etc…). Una demanda ante el CIADI dura, si no hay incidentes procesales mayores que atrasen el procedimiento, cuatro años como mínimo. En esta nota de CRHoy del 2014, se lee que: «El abogado especialista en derecho internacional Juan José Obando afirmó que los montos pagados por el Gobierno son bajos para parámetros internacionales. El experto mencionó que un estudio de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad) determinó en $8 millones el costo de la defensa legal por un caso». No obstante, en el largo caso Pacific Rim que enfrentó El Salvador en el CIADI (demanda inicialmente planteada por 314 millones de US$ por una empresa minera canadiense, ahora en manos de un consorcio minero australiano), se leyó recientemente que el monto en honorarios de abogados superaba los 12 millones de US$ (ver nota de prensa titulada “Arbitraje con Pacific Rim ha costado al Estado $12.6 millones”). En otro extenso caso de la empresa minera canadiense Crystallex contra Venezuela, cuya decisión se dio a conocer en abril del 2016 (ver texto del fallo en su versión española), Venezuela reconoció haber gastado en honorarios de abogados la suma de 14.322.826 US$ (punto 950 del fallo), mientras que la empresa minera indicó haber gastado 30.493.635 US$ (punto 949 del fallo). . En el caso de una demanda presentada ante el CIADI en el 2004 por la minera canadiense Vanessa Ventures contra Venezuela por 1.045 millones de US$ debido a la suspensión del proyecto minero Las Cristinas en 1999, se determinó (ver párrafo 235 del fallo del CIADI a favor de Venezuela con fecha de diciembre del 2012, texto en español) que Venezuela y la empresa gastaron ambos 20 millones de US$ en su defensa. Por estas (y por algunas otras razones) es que se puede tener algunas reservas con relación a los módicos montos de Costa Rica dados a conocer en documentos oficiales recientes sobre el costo que representan estas demandas que enfrenta ante el CIADI (Nota 4).
Una reciente tesis de grado de la Facultad de Derecho de la UCR (ver texto completo) titulada «El formato de defensa utilizado por Costa Rica en conflictos dirimidos ante el CIADI» señala algunas diferencias en los montos correspondientes a las contrataciones de firmas de abogados norteamericanas: «En los casos de Marion y Reinhard Hans Unglaube, expedientes 2008CD-001500- 79600 y 000204-79600, se contrató también a Sidley Austin LLP por la suma de $850.000,00 y $260.000,00, que podrían tomarse como precio unitario equivalente a la suma de ¢555.000.000 ya que la contratación del caso de Reinhard se realizó a través de un addendum en el cual se modificó el contrato original con Marion Unglaube. En el caso Quadrant Pacific Growth Fund L.P. and Canasco Holdings Inc., expediente 2008CD-001500-79600, se contrató por tercera vez a Sidley Austin LLP por la suma de $750.000 equivalente a la suma de ¢375.000.000. En el caso de Supervisión y Control S.A., expediente 2012CD-000006-79600, se contrató a la firma Arnold & Porter LLP, por la suma de $1.399.000,00, equivalente a la suma de ¢699.500.000. Por último, en el caso de Cervin Investissements S.A. and Rhone Investissements S.A., expediente 2013CD-000018-79600, se contrató a la firma Baker Botts (UK)LLP por la suma de $1.250.000,00 equivalente a la suma de ¢625.000.000» (pp.141-142).
A MODO DE CONCLUSIÓN
Tuvimos la oportunidad de analizar la solicitud de Costa Rica de poner fin al procedimiento ante el CIADI en el 2015 con relación a la demanda de la minera Infinito Gold (ver artículo publicado en el OPALC): se trata de una gestión que no surtió mayores efectos ya que el procedimiento se mantuvo por decisión del los árbitros. En el caso de la demanda presentada por una subisidiaria de RITEVE contra Costa Rica en el año 2012, las afirmaciones del Ejecutivo son dignas de mencionar: se pudo leer en el Diario La Extra (edición del 16/06/2012) que el viceministro del MOPT, Rodrigo Rivera, «explicó que para el Estado era más barato permitirle a Riteve quedarse operando 10 años más y de esta manera asegurarse no tener que pagar los $280 millones si perdía el arbitraje»: el contrato de concesión por 10 años más fue reconducido por Costa Rica en el 2012, y la demanda se mantiene pendiente de resolución en el registro oficial del CIADI al 2016.
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Nota 1: Cuando la empresa antecesora a cargo del proyecto minero en Las Crucitas, Vanessa Ventures, demandó a Costa Rica en el año 2005 (debido a la no aprobación del estudio de impacto ambiental por parte de la SETENA) lo hizo por un monto de 276 millones de US$ (ver nota de La Nación). En una carta con fecha del 3 de octubre del 2005 (ver texto completo), la empresa minera retiró formalmente su demanda aduciendo estar en negociaciones con el gobierno de Costa Rica de la época. Al haber la SETENA dos meses después (diciembre del 2005) aprobado el Estudio de Impacto Ambiental que había rechazado anteriormente, la expresión “reasonably optimistic” mencionada por la empresa en esta carta de octubre del 2005 adquiere particular significado. A la fecha, se desconoce quiénes en nombre del Estado «negociaron» con la empresa en el 2005 y cuál fue el objeto de dichas negociaciones.
Nota 2: En la decisión del 2009 en la que rechaza un recurso de inconstitucionalidad contra el Decreto que declara de conveniencia nacional dicho proyecto, el juez constitucional precisa que: » En esa virtud, la Sala no puede levantarse como un contralor de legalidad, y venir a determinar la procedencia, veracidad y legalidad del contenido de los estudios técnicos agregados al expediente, ni tampoco, señalarle a las autoridades accionadas, cuáles eran los análisis o la investigación más adecuada para sostener la viabilidad de este tipo de declaratorias, pues eso tendría como consecuencia el que esta sede se inmiscuyera e interviniera en el seno de sus prerrogativas, y sobre todo, de su especialidad. Asimismo, se verificó que con la puesta en práctica de esta normativa, no se van a entorpecer las funciones que por ley le corresponden a las entidades municipales, o a los órganos que velan por la salud y el ambiente, pues la petición de permisos ante los trabajos que en ese proyecto se efectúen, deben contar con las autorizaciones correspondientes – ver artículo 3 del Decreto -. Agréguese a lo dicho que, como la consecuencia inmediata del reclamo del recurrente, derivó en la tan mencionada falta de fundamentación del acto, ello también es un tema que, si a bien lo tiene el petente, puede reclamar haciendo uso de los remedios ordinarios que existen al respecto».
Nota 3: Con relación a declarar de interés nacional proyectos privados, remitimos al lector a estas conclusiones de un foro académico realizado en la UCR en el 2009 titulado «Técnicas para evadir la legislación ambiental: el caso del MINAET»: ver nota del Semanario Universidad.
Nota 4: Se lee en la solicitud de modificación presupuestaria para el 2013 presentada por el Ministerio de Hacienda de Costa Rica (ver texto) que: «Al Ministerio de Comercio Exterior se le asignan recursos para atender aspectos relacionados con la defensa de los intereses comerciales del Estado, por un monto de ¢332,4 millones para el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión (CIADI), para la atención de los siguientes casos: Supervisión y Control S.A. vs República de Costa Rica (Caso CIADI No. ARB/12/4). Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A. vs República de Costa Rica (Caso CIADI No. ARB/13/2) y, Spence Internacional Investments y Berkowitz vs República de Costa Rica, referente a la expropiación de las propiedades ubicadas en el Parque Nacional Marino Las Baulas en Playa Grande, Guanacaste» (p. 21).
